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內容提要: 《商標法》將商標使用侵權限定于生產(chǎn)領(lǐng)域，并將銷(xiāo)售商品行為作為單獨的一類(lèi)侵權行為，這種做法導致了學(xué)界關(guān)于銷(xiāo)售商品行為究竟屬于直接侵權還是間接侵權的爭議。應以商標禁止權為基礎確定商標權專(zhuān)有權的范圍，同時(shí)應以商標使用作為區分直接侵權和間接侵權的標準。因此，銷(xiāo)售商品行為本應屬于商標的使用行為，本質(zhì)上應屬于直接侵權。上述將銷(xiāo)售商品行為排除于商標使用行為之外的做法，造成了商標侵權類(lèi)型體系乃至商標權利體系的紊亂，進(jìn)而導致了若干商標立法、司法和理論上的混亂狀況。為此，應當還原銷(xiāo)售商品行為的商標使用本性。
我國現行《商標法》第52條第1項規定，“銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的行為（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“銷(xiāo)售商品行為”）“屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權”的行為。然而，其性質(zhì)到底屬于直接侵權還是間接侵權，學(xué)界存在不同的認識。商標侵權中銷(xiāo)售商品行為的定性，涉及商標法領(lǐng)域直接侵權和間接侵權的區分標準，關(guān)系到商標侵權行為體系的構建，乃至對商標權權利范圍的認識，值得進(jìn)行探入思考。上述問(wèn)題的核心，即在于對商標使用基本含義的理解。面對當下關(guān)于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中商標使用概念等新問(wèn)題進(jìn)行得如火如荼的討論，在論證特定行為是否構成商標使用的同時(shí)，反思商標使用的定義，卻發(fā)現多年來(lái)關(guān)于商標使用概念的基本理解存在偏差，而這種偏差集中地反映在對銷(xiāo)售商品行為的定性上。
一、銷(xiāo)售商品行為被歸入商標侵權的歷程
《商標法》制定之初，并未明確將銷(xiāo)售商品行為歸入商標侵權，該行為進(jìn)入商標侵權經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程，這些變化體現在《商標法》及其實(shí)施條例的不斷修改之中（參見(jiàn)下表）。
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│《商標法》 │《商標法實(shí)施細則／條例》│
├──┬───────┼──┬─────────┤
│1982│ │1983│ │
│ │ ├──┼─────────┤
│ │ ＼ │1988│經(jīng)銷(xiāo)侵犯他人注 │
│ │ │ │冊商標專(zhuān)用權商 │
│ │ │ │品 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼─────────┤
│1982│ │1993│經(jīng)銷(xiāo)明知或應知 │
│ │ │ │是侵犯他人注冊 │
│ │ │ │商標專(zhuān)用權商品 │
│ │ ＼ ├──┼─────────┤
│ │ │1995│同上 │
│ │ ├──┼─────────┤
│ │ │1999│同上 │
├──┼───────┼──┼─────────┤
│2001│銷(xiāo)售侵犯注冊商│2002│ │
│ │標專(zhuān)用權的商品│ │ ＼ │
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（一）1988年修訂細則：經(jīng)銷(xiāo)侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權商品
1982年《商標法》并未將銷(xiāo)售商品行為納入侵犯注冊商標專(zhuān)用權的范疇[1]。1983年《商標法實(shí)施細則》也未對該問(wèn)題進(jìn)行規定。審判實(shí)踐中，關(guān)于單純的銷(xiāo)售商品行為是否構成商標侵權則存在肯定和否定兩種意見(jiàn)。{1}257-258 1988年修訂后頒布的《商標法實(shí)施細則》對此持肯定意見(jiàn)，其第41條第1項將“經(jīng)銷(xiāo)侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權商品”的行為，歸入1982年《商標法》第 38條第（3）項所指的侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。將該種行為列入商標侵權行為的基本理由為，從行為性質(zhì)上看，雖然銷(xiāo)售者“未直接生產(chǎn)、制造他人享有注冊商標專(zhuān)用權的商品或商標標識，也不是在同一種商品或者類(lèi)似商品上擅自使用與他人注冊商標相同或者近似的商標”，{1}257但是從行為結果上看，“經(jīng)銷(xiāo)假冒商標的商品，給他人商標的信譽(yù)及消費者的利益造成極大損害，這當然是商標侵權行為”，在具體案件的處理中，“一定要區分無(wú)意和有意的侵權行為，根據情節輕重，分別給予不同的處理”。{2}2
（二）1993年修法：銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品
在《商標法》的第一次修改中，起初并不涉及銷(xiāo)售商品行為，1992年12月提交審議的《商標法修正草案》中并未提及增加規范銷(xiāo)售商品行為作為商標侵權的規定[2]。關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的規定，出現在1993年2月提交審議的修正草案中。本次修改的主要內容有：第一，將“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”的行為人罪。這主要是出于以下理由：從對社會(huì )現實(shí)積極回應的角度看，“假冒他人注冊商標的犯罪行為日益增多，為了懲治假冒注冊商標的犯罪行為”[3]，在流通環(huán)節打擊商標侵權行為十分必要；從行為性質(zhì)的角度看，“銷(xiāo)售假冒注冊商品與假冒注冊商標畢竟是兩種內容完全不同的行為”，{3}108需要將銷(xiāo)售假冒注冊商品的行為規定為單獨的犯罪行為[4]。與此同時(shí)，1993年全國人大常委會(huì )頒布了《關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》亦將“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”的行為列為犯罪行為。1997年《刑法》將該罪吸收，并對該罪的構成要件和法定刑進(jìn)行了修改[5]。第二，在將“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”入罪的同時(shí)，《商標法》在第38條增加該項內容作為侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為之一�？梢�(jiàn)，雖然1988年《商標法實(shí)施細則》中已有規定，但是銷(xiāo)售商品行為并非直接由細則的內容歸入《商標法》中，而是藉刑事規范引人《商標法》的，亦即是為了與犯罪行為相匹配，才在商標侵權行為中相應地增加了“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”的行為。
（三）1993年修訂細則：經(jīng)銷(xiāo)明知或者應知是侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權商品
雖然“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”的行為被納入《商標法》，但是1988年《商標法實(shí)施細則》中關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的規定并未被取消。1993年《商標法實(shí)施細則》第41條第1項被修改為，“經(jīng)銷(xiāo)明知或者應知是侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權商品的”行為，屬于《商標法》第38條第4項所指的侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。此次修訂增加了行為人的主觀(guān)要件，但是其所指的行為類(lèi)型及主觀(guān)方面的要件均比《商標法》的規定寬泛，這就出現了與《商標法》規定部分重合的問(wèn)題，該規定完全能夠包含《商標法》第38條第2項所規定的行為。該規定歷經(jīng)1995年和1999年《商標法實(shí)施細則》修訂，均被保留。因此，在這個(gè)階段，“銷(xiāo)售應知是假冒注冊商標的商品，亦應按侵犯注冊商標專(zhuān)用權進(jìn)行處理”。{4}200
（四）2001年修法：銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品
在《商標法》的第二次修改過(guò)程中，保留了銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪的規定，但是將侵犯商標專(zhuān)用權行為中的“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”修改為“銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”。該次修改主要體現在如下方面：第一，刪除“明知”的要件，使得該種侵權行為不以主觀(guān)過(guò)錯的存在為前提，修改的理由主要有：行為人的主觀(guān)故意難以認定，不利于打擊銷(xiāo)售中的違法行為；{5}153“國際社會(huì )認定商標侵權……不管侵權人主觀(guān)上是否明知”，{6}141該項規定與國際上商標侵權行為的立法不一致。同時(shí)，《商標法》第56條第3款增加規定：“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任。”第二，將“假冒注冊商標”擴大為“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”。鑒于《刑法》第213條將假冒注冊商標規定為“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的行為。該條吸收了原《商標法實(shí)施細則》的規定，其范圍較1993年《商標法》的規定寬泛，使得銷(xiāo)售商品類(lèi)的侵權行為的范圍擴張至商標禁止權的全部范圍。相應地，2002年頒布的《商標法實(shí)施條例》第50條中取消了原《商標法實(shí)施細則》中的類(lèi)似規定。
《商標法》第二次修改，統一了法律和實(shí)施細則對銷(xiāo)售商品行為分別規定的情形，《商標法》第一次修改確立的民事規范與刑事規范相配套的架構，在《商標法》第二次修改之后被打破：銷(xiāo)售商品行為作為一種侵權行為，其適用范圍和主觀(guān)要件均不同于刑法上的銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。在《商標法》第三次修改過(guò)程中，國家工商局2011年公布的《商標法修正草案（征求意見(jiàn)稿）》在關(guān)于商標侵權行為的規定中仍然保留了這種模式。
銷(xiāo)售商品行為被納入商標侵權范疇的立法進(jìn)程，似乎只是經(jīng)歷一番周折再次回到了原點(diǎn)，但是可以發(fā)現：銷(xiāo)售商品行為一開(kāi)始就是被作為獨立類(lèi)型的商標侵權行為看待的。該種行為的引入，乃是出于對其實(shí)際效果的考慮，即該種行為“屬于商品流通環(huán)節中的一種商標侵權行為。通常侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，除靠生產(chǎn)者自行銷(xiāo)售外，往往還要通過(guò)其他人的銷(xiāo)售活動(dòng)才能到達消費者手中。”{7}122“因此，法律不僅要在生產(chǎn)環(huán)節上嚴厲打擊假冒注冊商標的行為，而且要在流通領(lǐng)域堵住假冒注冊商標的商品的銷(xiāo)售。”{6}141
二、學(xué)界對銷(xiāo)售商品行為定性的不同認識
關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的定性，涉及《商標法》規定的商標侵權行為的分類(lèi)問(wèn)題，“就《商標法》第52條規定的4類(lèi)商標侵權而言，第1款規定的……行為屬于最為基本和最為核心的商標侵權行為，其他商標侵權行為都是以此為基礎進(jìn)行的延伸或者補充”。{8}173上述規定，僅從實(shí)際效果的角度出發(fā)或者保護的必要性角度進(jìn)行規定，沒(méi)有考慮特定行為在整個(gè)商標侵權行為體系中的地位問(wèn)題，“既沒(méi)有區分直接侵害商標權的行為和間接侵害商標權的行為，也沒(méi)有區分商標侵權行為和商標使用的不正當競爭行為”。{9}867這種規定方式不利于體系化的思考，也使得學(xué)界對銷(xiāo)售商品行為的定性存在不同的意見(jiàn)。
（一）直接侵權說(shuō)
從法條的表述來(lái)看，雖然《商標法》第52條所列舉的侵權行為“均未以‘主觀(guān)過(guò)錯’作為侵權構成要件，根據知識產(chǎn)權侵權原理，只能將這5種行為理解為 ‘直接侵權’”，{10}125但是，銷(xiāo)售商品行為屬于直接侵權還是間接侵權，不能僅從構成要件上的特征進(jìn)行判斷，而需要運用特定的標準進(jìn)行說(shuō)明。主張銷(xiāo)售商品行為為直接侵權的觀(guān)點(diǎn)，主要有以下兩種：
1.混淆標準
該說(shuō)認為，“商標的基本功能是識別和區分不同商品的來(lái)源……因此混淆（嚴格說(shuō)應當是混淆可能性）的發(fā)生是直接商標侵權的基本構成要件”，{11}87 混淆的可能性是劃分商標直接侵權和間接侵權的標準。具體到銷(xiāo)售商品行為，“由于在同類(lèi)商品上使用與他人注冊商標相同的商標一般均會(huì )導致接受商品者的混淆，如向下手經(jīng)營(yíng)者提供該商品，一般也能合理預期到下手經(jīng)營(yíng)者會(huì )向消費者提供、導致消費者的混淆，因此……可以認定該行為構成‘直接侵權’”。{10}130 從行為的效果上講，“像這樣的銷(xiāo)售者，與侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的生產(chǎn)者一樣，都起到了混淆商品出處、侵犯注冊商標專(zhuān)用權、損害消費者利益的作用。因此對這種銷(xiāo)售也應認定是一種侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為，同樣要按商標侵權行為處理，讓其承擔相應的法律責任。”{7}122
2.使用標準
該說(shuō)認為，直接侵權和間接侵權的區分標準應是被告的行為是否進(jìn)入商標禁止權范圍之內，即是否屬于《商標法》上的禁止使用商標的情形。具體到銷(xiāo)售商品行為，“商標法特別列明的銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的行為，本身也是使用行為的一種”。{12}114從行為的性質(zhì)上講，“這類(lèi)侵權行為直接將特定標志作為識別性標志使用，與商標權人的商標存在混淆的可能性，直接影響到了商標的標識功能和區別功能，可以把它稱(chēng)為‘直接侵權行為’”。{13}188由于 “商標使用最普遍的現象是銷(xiāo)售，這是商業(yè)中的典型使用”，{14}120因此，銷(xiāo)售商品行為“屬于一種商品流通環(huán)節中使用商標的侵權行為”， {14}125是一種與在商品生產(chǎn)環(huán)節發(fā)生的商標侵權行為相并列的商標直接侵權行為類(lèi)型。
（二）間接侵權說(shuō)
關(guān)于《商標法》將銷(xiāo)售商品行為歸入商標侵權的規定，有觀(guān)點(diǎn)指出，“該規定對于制裁此類(lèi)間接侵權行為，起到了非常重要的作用”。{15}175該種觀(guān)點(diǎn)主張，只有《商標法》第52條第1項規定的使用侵權行為屬于直接侵權行為，基于直接侵權和間接侵權的二分法，銷(xiāo)售商品行為當然屬于間接侵權。主張銷(xiāo)售商品行為為間接侵權的理由主要有以下兩種：
1.侵權發(fā)生的具體環(huán)節標準
根據該標準，發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節以外的商標侵權行為均屬間接侵權。關(guān)于《商標法》第52條規定的商標侵權行為，“第一種為最典型的混淆性商標侵權行為，多在生產(chǎn)加工環(huán)節發(fā)生，為直接侵權行為……第二至第六種侵權行為是由第一種侵權行為派生出來(lái)的……”{16}26銷(xiāo)售商品行為發(fā)生在流通環(huán)節，“禁止從生產(chǎn)、加工、揀選領(lǐng)域擴展至銷(xiāo)售領(lǐng)域，這種侵權行為不涉及商標的具體使用，為間接侵權行為”。{16}18該種觀(guān)點(diǎn)，與前文所述的我國法律對銷(xiāo)售商品行為進(jìn)行規制原因的認識如出一轍�；谠摲N觀(guān)點(diǎn)繼續進(jìn)行引申，從性質(zhì)上，銷(xiāo)售商品行為“雖然沒(méi)有直接使用他人注冊商標，但為侵權行為人實(shí)施商標侵權行為提供幫助，使侵權行為人的侵權目的得以實(shí)現”，{17}382因此屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為的幫助行為，應為間接侵權。
2.是否侵害商標功能標準
根據該標準，并非作為商標使用的行為均屬間接侵權，“所謂將他人注冊商標作為商標使用，是指將他人注冊商標作為識別商品或者服務(wù)的來(lái)源標識的使用，也就是使注冊商標發(fā)揮出所識別功能的使用”。{9}853因此，“識別來(lái)源功能標準作為商標法上商標使用的首要標準，是商標自然屬性的體現”。{18}12 只有將他人商標作為商品或者服務(wù)來(lái)源的標識使用才是直接侵權控制的范圍，其他行為均屬于間接侵權。而銷(xiāo)售商品行為本質(zhì)上屬于“視為侵權”的行為。所謂視為侵害商標權的行為，“是指雖然不滿(mǎn)足商標法第52條第1項的規定，沒(méi)有將他人商標作為商品或者服務(wù)來(lái)源的標識使用，但通過(guò)其他方式使用了他人商標標識且可能給注冊商標權人造成損害的行為”[6]。{9}869由于《商標法》并未區分間接侵權和視為侵權的情形，因此可以認為，“只要銷(xiāo)售的是已經(jīng)侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品的行為，都構成商標間接侵害行為”。{9}869
（三）對上述學(xué)說(shuō)的評析
上述圍繞“銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”行為的屬性展開(kāi)的爭論，反映了學(xué)界對商標直接侵權和間接侵權概念的不同理解，其焦點(diǎn)在于對直接侵權和間接侵權區分標準的不同認識，特別是關(guān)于銷(xiāo)售商品行為是否屬于商標使用的問(wèn)題存在不同意見(jiàn)。上述分歧，源自現行《商標法》第52條將銷(xiāo)售商品行為單獨加以規定的特殊安排，并且由于其條文表述上的詭異性，顯得更加撲朔迷離：一方面，該行為本身即侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為，卻又以侵犯注冊商標權的行為為前提；另一方面，該行為是否構成商標侵權，又不以主觀(guān)故意為構成要件。這種特殊性加大了確認銷(xiāo)售商品行為性質(zhì)的難度，也給認識商標侵權體系帶來(lái)了困難。因此，有必要首先明確商標直接侵權和間接侵權的概念，進(jìn)而選定二者的區分標準。這些工作構成了澄清銷(xiāo)售商品行為在商標侵權中的性質(zhì)的前提。
三、商標直接侵權和間接侵權區分標準的選定
從本質(zhì)上說(shuō)，知識產(chǎn)權是“為了不讓競爭對手銷(xiāo)售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利”。{19}13“基于知識產(chǎn)權‘專(zhuān)有權利’的絕對權性質(zhì)，除非法律有例外規定，只要未經(jīng)許可實(shí)施受‘專(zhuān)有權利’控制的行為即構成‘直接侵權’”；{10}98而“間接侵權”則主要是指“……故意引誘他人實(shí)施 ‘直接侵權’，或者在明知或應知他人即將或者正在實(shí)施‘直接侵權’時(shí)為其提供實(shí)質(zhì)性的幫助……的行為”。{10}3“間接侵權”在本質(zhì)上是教唆、幫助行為，該種行為雖然可能對知識產(chǎn)權造成損害，但是又沒(méi)有落入知識產(chǎn)權專(zhuān)有權的范圍內，這與“直接侵權”的概念是相對的。因此，直接侵權和間接侵權的區分標準是某行為是否侵入了知識產(chǎn)權專(zhuān)有權的范圍之內。在商標領(lǐng)域，該問(wèn)題可以被進(jìn)一步分解為以下兩個(gè)方面：（1）商標專(zhuān)有權利范圍的確定標準，即以使用權還是以禁止權確定商標專(zhuān)有權的范圍；（2）判斷是否落入專(zhuān)有權利范圍的具體標準，即以混淆還是以商標使用為標準進(jìn)行區分。
（一）應以“禁止權”確定商標專(zhuān)有權利的范圍
由于商標法中商標使用權和商標禁止權的范圍并不相同，使得在確定區分標準時(shí)存在一定的困難。
在商標法領(lǐng)域，注冊取得的商標權之專(zhuān)有使用權通常以“在核定使用的商品上使用核準注冊的商標”為限[7]，如果僅將商標權專(zhuān)有權利范圍確定在商標使用權的含義上，那么商標直接侵權的范圍就將十分狹窄，同時(shí)會(huì )導致商標間接侵權范圍過(guò)于寬泛[8]。以日本為例，《日本商標法》第25條規定：“商標權人享有在指定商品或者指定服務(wù)上使用注冊商標的專(zhuān)有權利。”{20}22只有侵犯上述權利的行為才被作為商標侵權行為，而《日本商標法》第37條規定，“將構成侵權可能性高的行為視為侵權，也就是關(guān)于間接侵權的規定”。{21}106因此，《日本商標法》“將在指定的特定商品上使用注冊商標視為商標權直接支配的對象，如商標權人以外的人的這種使用，為侵犯商標權，這種侵權叫‘直接侵權’。商標的消極效力所涉及的其他情況，亦被視為侵犯商標權……這種侵權叫做‘間接侵權’。”{22}215-216{23}186-187然而，仔細分析《日本商標法》第37條所列舉的“視為侵權”的行為，可以從性質(zhì)上進(jìn)行如下的歸類(lèi)，即該條第1項乃是對商標禁止權構成侵害的行為；第2至第6項為他人“在專(zhuān)用權和禁止權的范圍內進(jìn)行的‘預備侵權行為’”；{23}188第7和第8項則為引誘侵權、幫助侵權行為。“嚴格來(lái)講，商標間接侵權行為只限于為他人侵害商標權行為提供工具、條件的行為，行為人本身不存在任何直接利用他人商標標識的行為。”{9}869該種嚴格以侵犯商標專(zhuān)有使用權為直接侵權做法的缺點(diǎn)在于，商標間接侵權的范圍過(guò)大，指涉的行為類(lèi)型過(guò)于龐雜，致使其概念出現空洞化的趨勢。因此，不宜以“使用權”確定商標專(zhuān)有權的范圍。
與物權本質(zhì)上首先是一種支配權不同，知識產(chǎn)權首先是一種排他權。{24}8因此，知識產(chǎn)權專(zhuān)有權利的界定，首先應從禁止權的角度進(jìn)行考慮。 {25}209商標法中商標禁止權的范圍大于商標使用權，“法律賦予商標禁止權效力大于商標獨占權效力的目的，是為了維護和營(yíng)造公平競爭的商業(yè)環(huán)境”。 {26}213商標使用權只是商標權效力的一部分內容，“商標專(zhuān)用權效力范圍的特定性，決定了其禁止權范圍的特定性，進(jìn)而決定了他人在使用注冊商標時(shí)的行為合法與非法的界限”。{9}851應以商標禁止權確定商標權專(zhuān)有權的范圍。因此，“除了能夠從‘商標專(zhuān)用權’中推出未經(jīng)許可‘在核定使用的商品上使用核準注冊的商標’可構成‘直接侵權’之外，哪些其他行為構成對商標權的‘直接侵權’，完全取決于各國對商標權人‘禁止權’的法律規定”。{10}100在日本，有意見(jiàn)反對僅以商標使用權作為劃分直接侵權和間接侵權的標準，認為“應將商標或商品類(lèi)似的范圍內使用商標視為‘直接侵權’……僅其它形態(tài)的侵權方為 ‘間接侵權，’”。{22}216美國、歐盟等國家和地區均采此種立法例[9]。
（二）應以“商標使用”為標準判斷是否落入專(zhuān)有權范圍
關(guān)于判斷某行為是否落入商標專(zhuān)有權范圍的具體標準，如前文所述，有混淆標準和使用標準。
以混淆作為商標直接侵權和間接侵權區分標準的做法并不足取。所謂商標間接侵權，“是指行為人的行為不滿(mǎn)足直接侵害注冊商標權的要件，但也會(huì )給注冊商標權人造成一定的損害，并且可能損害到消費者利益的行為”。{9}869構成要件上的差異是區分直接侵權和間接侵權要達到的基本目標。但需要注意的是，區分標準應不同于構成要件。從邏輯上講，直接侵權和間接侵權的區分標準在于行為本身的特殊性，即該行為從性質(zhì)上看是否落入商標權專(zhuān)有權利的范圍之內，這種特殊性決定了間接侵權在構成要件上與直接侵權的區別。一般來(lái)講，是否存在混淆的可能性是商標侵權的構成要件之一，且是構成商標侵權的實(shí)質(zhì)要件，{27}72是判斷特定行為是否最終構成商標侵權的標準，不應以其作為判斷某個(gè)行為屬于直接侵權還是間接侵權的標準。區分直接侵權和間接侵權的目的在于對不同類(lèi)別的行為適用不同的構成要件，不能從構成要件的區別反推直接侵權和間接侵權的區別，以混淆為判斷標準直接導致了區分標準和構成要件之間因果關(guān)系的倒置。如果這種反推被允許的話(huà)，那么就混淆了區別的標準和區別的意義之間的界限。
應以商標使用作為區分直接侵權和間接侵權的行為標準。在商標專(zhuān)有權中，使用權和禁止權所控制的，都是特定標識的使用行為，“商標權的保護界限決定于商標法意義上的使用行為，超出商標法意義上使用商標就不是侵犯商標權的行為，而可能是不正當競爭行為，甚至不屬于侵權的‘合理使用’行為”。{28}151 在商標法領(lǐng)域，“所謂直接侵害，系指無(wú)法律上之權源而使用相同或近似與他人注冊商標于同一或類(lèi)似商品或服務(wù)致使消費者對其來(lái)源發(fā)生混淆誤認之謂”， {29}123“雖然使用了和注冊商標相同或者近似的標識，但如果不是作為商標進(jìn)行使用，而是作為說(shuō)明商品或者服務(wù)的名稱(chēng)、產(chǎn)地、質(zhì)量、數量、功能等特征的，或者是作為商業(yè)名稱(chēng)、商號、商品包裝、裝潢、域名等商業(yè)標記使用的，雖然可能構成不正當競爭行為，但不能作為注冊商標權直接侵害行為處理”。 {9}853美國《蘭哈姆法》僅規定了商標直接侵權行為[10]，根據該法的規定，為了使被告商標侵權責任成立，原告須證明：1．其擁有并使用了該商標；2．被告未經(jīng)原告許可使用了原告的商標；3．被告的使用行為可能導致消費者混淆，從而給原告造成損害[11]。需要指出的是，美國法強調混淆要件，但并不意味著(zhù)忽視對是否構成商標使用的考查，“是否將他人注冊商標作為商標使用，是判斷商標直接侵害行為的一個(gè)前提性條件”。{9}853
綜上所述，不宜以行為的結果—作為直接侵權構成要件之一的是否導致混淆—為標準，而應以被控侵權行為本身的性質(zhì)—是否構成商標使用—為標準來(lái)判斷某行為是否落人商標專(zhuān)有權范圍。
（三）銷(xiāo)售是“商標使用”概念的題中之義
與對著(zhù)作權和專(zhuān)利權所采取的詳細規定權利內容的立法模式不同[12]，商標權的內容并未被詳細地劃分為各種權能，而是以禁止“商標使用”概括之。雖然在商標功能的限定下，商標權的權利范圍不及著(zhù)作權和專(zhuān)利權那樣廣泛，但是這種概括規定商標權內容的立法技術(shù)，使得對于“商標使用”的解釋卻存在很大空間，特別是對在商標法領(lǐng)域中區分直接侵權和間接侵權帶來(lái)了很大的困難。因此，各國商標立法十分重視對商標使用概念的界定，均通過(guò)列舉的方式明確商標使用行為的范圍。
與我國將銷(xiāo)售商品行為作為獨立的商標侵權行為的做法不同，一般而言，各國均將銷(xiāo)售商品行為歸入商標使用的概念之中。美國《蘭哈姆法》第45條規定，下列情形屬于“在商業(yè)中使用”（use in com-merce）：“1．使用于物品之上，當（a）以任何方式被置于物品、物品容器或與物品有關(guān)的陳列上，或被置于附著(zhù)在物品上的標簽或簽條上；如果物品的性質(zhì)使上述放置無(wú)法實(shí)現，則以放置在與物品或與其銷(xiāo)售有關(guān)的文件之中為準。（b）該物品用于商業(yè)銷(xiāo)售或運輸之中……”{7}61美國法院對于商標使用的概念解釋采較為寬松的立場(chǎng)，在司法實(shí)踐中，認定某行為是否構成商標使用“……分析的焦點(diǎn)在于……其是否包含一個(gè)字典意義上的‘商業(yè)’—向公眾提供商品或服務(wù)”。{30}178因此，商標使用的本質(zhì)特征在于使用商標向消費者提供商品，銷(xiāo)售商品行為當然屬于商標使用�！稓W共體商標條例》第9條規定了商標權的內容，該條第1款規定了商標權人禁止他人在特定情況下使用商標的權利[13]，該條第2款“針對侵權標記的‘使用’，列舉了四種使用方式”， {31}18這四種方式包括：（a）在商品或商品包裝上綴附該標志；（b）提供帶有該標志的商品，將其投入市場(chǎng)或為此目的的持有或使用該標志提供服務(wù)；（c）進(jìn)口或出口帶有該標志的商品；（d）在商業(yè)文書(shū)或廣告中使用該標志�？梢钥闯�，以商標控制商品流通的權利尤其是在該商標名下進(jìn)行的銷(xiāo)售、進(jìn)出口商品的權利屬于商標權的內容之一。歐盟國家受《歐共體商標條例》的約束，在關(guān)于商標專(zhuān)有權范圍和商標侵權的規定上具有共性。德國和英國商標法在相關(guān)條文的表述上與《歐共體商標條例》十分相似，其商標使用的概念中，均包含銷(xiāo)售商品行為[14]�！度毡旧虡朔ā返�2條除規定“在商品或者商品包裝上貼附標識”的行為屬于商標使用以外，“將貼附了標識的商品或者商品包裝進(jìn)行轉讓、交付、為了轉讓或者交付進(jìn)行展示、出口、進(jìn)口或者通過(guò)電信線(xiàn)路進(jìn)行提供的行為”亦屬于商標的使用行為。{20}2在日本，“貼附了商標的商品之連續轉讓行為屬于商標的‘使用’行為。因此，對于那些擅自連續轉讓侵害商標權的商品之行為，只要每次交易都能引起混同可能性，就應追究行為人商標侵權之行為。”{32}136因此，從是否直接侵害商標的識別功能的角度來(lái)看，銷(xiāo)售商品行為應被歸入商標使用的概念之中。
（四）我國《商標法》面臨的尷尬局面
盡管《商標法實(shí)施條例》第3條明確規定：“……商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”，但是，銷(xiāo)售商品行為是否屬于商標使用則存在不同觀(guān)點(diǎn)。分歧的出現即源自長(cháng)期以來(lái)，《商標法》一直將其列為與使用侵權相區別的獨立類(lèi)型侵權行為的立法模式。對此，主張銷(xiāo)售商品行為也屬于商標使用的觀(guān)點(diǎn)認為，“銷(xiāo)售行為也被包括在……使用行為之中，因此規定銷(xiāo)售任何侵犯商標權的商品的行為都構成侵權，對注冊商標人的保護更全面”。{28}156上述觀(guān)點(diǎn)將會(huì )推導出銷(xiāo)售侵權從屬于使用侵權的結論，但是，從體系解釋的角度來(lái)看，不同類(lèi)型的商標權之間應不存在交叉或者包含關(guān)系，銷(xiāo)售商品行為的獨立化使得其無(wú)法被商標使用涵蓋，進(jìn)而會(huì )得出以下結論，即“在商標權具有的權能中，沒(méi)有禁止他人使用或銷(xiāo)售產(chǎn)品的行為”。{11}243因此，若以商標使用作為區分商標直接侵權和間接侵權的標準，銷(xiāo)售商品行為應屬于間接侵權無(wú)疑。但是，銷(xiāo)售商品行為雖然以使用侵權為前提，卻沒(méi)有堅持主觀(guān)故意的要件[15]。這就會(huì )出現從行為性質(zhì)上看，銷(xiāo)售商品行為屬于間接侵權，但是從構成要件上看，該類(lèi)行為又沒(méi)有貫徹間接侵權的基本原理，不符合間接侵權特征的尷尬局面。
四、將銷(xiāo)售商品行為作為獨立侵權類(lèi)型的危害
長(cháng)期以來(lái)，《商標法》上的銷(xiāo)售商品行為是被作為獨立的商標侵權類(lèi)型處理的，導致該結果的主要原因是對制止在流通環(huán)節消除商標侵權的強調以及對商標使用概念的狹義理解。從實(shí)際效果來(lái)看，“在商標行政執法和司法實(shí)踐中，由于故意實(shí)施商標侵權假冒行為的企業(yè)具有較大隱蔽性，銷(xiāo)售商標侵權商品的行為就成為我們最容易發(fā)現，也是最常見(jiàn)的商標侵權行為”；{33}421從行為性質(zhì)上看，銷(xiāo)售商品行為即被作為獨立于商品生產(chǎn)中的商標侵權行為對待，從而商標使用的概念亦被限定于商品生產(chǎn)環(huán)節[16]。盡管將銷(xiāo)售商品行為作為獨立的商標侵權類(lèi)型在實(shí)際效果上體現了《商標法》對該類(lèi)商標侵權行為打擊的力度。但是，區分生產(chǎn)領(lǐng)域和銷(xiāo)售領(lǐng)域的商標侵權行為的這種樸素的觀(guān)念，造成了商標使用與銷(xiāo)售商品行為的分離，這種將銷(xiāo)售商品行為獨立出來(lái)進(jìn)而將“商標使用”概念限縮在生產(chǎn)領(lǐng)域的做法，使得原本具有同質(zhì)性（即均屬侵害商標功能）的行為被人為地分開(kāi)討論，造成了商標侵權行為類(lèi)型體系乃至商標權利體系的紊亂。這種混亂的存在將導致以下危害，不得不查：
（一）在體系上違反同一律
在邏輯學(xué)上，“概念是思維的最小單位，因此，保持概念與其自身同一，是思維具有確定性的基礎，是論證正確、有效的先決條件”，{34}351-352 這就是邏輯學(xué)上的同一律。然而《商標法》第52條關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的規定無(wú)論如何也無(wú)法符合同一律的要求。“銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的表述表明，作為一種“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”的行為，銷(xiāo)售商品行為須以另外一種“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”行為的存在為前提。按照體系解釋原則的要求，在解釋法律時(shí)須“以法律條文在法律體系上之地位……闡明規范意旨”，{35}107而“法學(xué)語(yǔ)言中的規范性用語(yǔ)……其含義首先……取決于在法的規范性范疇之意義脈絡(luò )中，它扮演的角色、發(fā)揮的功能”。{36}84本項中“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”的行為與本條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權”中的“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”含義應屬不同，其應專(zhuān)指本條第1項規定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為。 {37}222在同一條文中，《商標法》第52條第1項中的“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”與第52條主文中的“侵犯注冊商標專(zhuān)用權”兩個(gè)概念的含義明顯不同，這需要在解釋上費一番周折，顯然違反了同一律“在同一思維或論辯過(guò)程中必須在同一意義下使用同一概念”的要求，{34}352這不能不說(shuō)是立法技術(shù)上的一大缺憾。
（二）割裂了銷(xiāo)售商品行為與混淆之間的聯(lián)系
簡(jiǎn)單地將銷(xiāo)售商品行為列為獨立的商標侵權行為，不但導致了立法語(yǔ)言上的邏輯混亂，同時(shí)在司法實(shí)踐上加劇了“銷(xiāo)售”與“使用”的分野，使得形式上的分立獲得了實(shí)質(zhì)上的區別，形成了先認定商標使用導致混淆再認定是否存在銷(xiāo)售商品行為的慣常做法。這種做法割裂了銷(xiāo)售商品行為與消費者混淆之間的關(guān)系[17]，抹殺了銷(xiāo)售商品行為作為商標使用行為的本質(zhì)。上述做法導致了對銷(xiāo)售商品行為性質(zhì)的誤解，前文提到的認為銷(xiāo)售不屬于商標使用因而屬于間接侵權的觀(guān)點(diǎn)就是例證 [18]。具體來(lái)講，該種做法在司法實(shí)踐中造成的影響體現在以下兩個(gè)方面：
第一，銷(xiāo)售由自己生產(chǎn)的侵權商品的行為被人為地拆分成了兩個(gè)單獨的行為。在司法實(shí)踐中，生產(chǎn)假冒、仿冒注冊商標商品的行為被作為使用侵權對待，其與銷(xiāo)售商品行為系為兩個(gè)行為，法院須對這兩行為分別認定。例如，“廣東法利鱷魚(yú)服飾有限公司與拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）侵犯商標專(zhuān)用權糾紛上訴案”中，法院指出：被告“法利公司……銷(xiāo)售了‘法利鱷T恤’一件，其認可該產(chǎn)品為其所生產(chǎn)。……‘法利鱷T恤’上所使用的商標與拉科斯特公司主張的涉案注冊商標構成近似商標。……法利公司生產(chǎn)銷(xiāo)售‘法利鱷T恤’的行為已經(jīng)構成對拉科斯特公司注冊商標專(zhuān)用權的侵犯……”[19]這種拆分在刑法上是有其意義的，原因在于刑法對上述兩個(gè)行為分別規定了不同的刑罰，如果行為人既假冒注冊商標，又銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品，則屬于刑法理論上所說(shuō)的“吸收犯”，假冒行為為主行為，銷(xiāo)售商品行為為從行為，按照主行為吸收從行為的原則，應定假冒注冊商標罪。但是，“生產(chǎn)侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)者要在這種商品銷(xiāo)售出去后，才能使消費者對商品產(chǎn)生混淆，從而造成侵害注冊商標人商標權的后果，即銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為與生產(chǎn)商的生產(chǎn)行為連在一起才能產(chǎn)生侵犯商標權的實(shí)際效果”。{28}156 由于生產(chǎn)和銷(xiāo)售二者共同導致商標侵權行為，在民事領(lǐng)域對二者進(jìn)行區分實(shí)屬畫(huà)蛇添足。
第二，銷(xiāo)售他人生產(chǎn)的侵權商品的行為被作為與混淆無(wú)關(guān)的行為看待。在實(shí)踐中，法院堅持判斷銷(xiāo)售商品行為是否構成商標侵權的前提是是否存在混淆，但是由于銷(xiāo)售商品行為獨立于商標使用，形成了先判斷是否存在商標侵權而后判斷銷(xiāo)售商品行為存在與否的做法。例如，在“廣東某某文化股份有限公司訴劉甲侵害商標權糾紛案”中，法院指出，“被控侵權產(chǎn)品系玩具，與原告上述注冊商標核定使用的商品同類(lèi)。被控侵權產(chǎn)品……的標識……整體上與原告所享有的……商標相近似，足以使社會(huì )公眾對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。被告……銷(xiāo)售該產(chǎn)品的行為構成對原告……注冊商標專(zhuān)用權的侵害……”[20]。在“四川臨邛（集團）實(shí)業(yè)有限公司與重慶華博傳媒有限公司等侵犯商標專(zhuān)用權糾紛上訴案”中，法院指出：“被告杜康酒業(yè)公司所使用的‘白水杜康紅蓋頭酒’商品名稱(chēng)與原告臨邛實(shí)業(yè)公司的涉案商標不構成近似，因此被告杜康酒業(yè)公司使用‘白水杜康紅蓋頭酒’商品名稱(chēng)的行為未侵犯原告臨邛實(shí)業(yè)公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權……故被告黃馬甲公司與被告華博公司銷(xiāo)售該商品的行為也未侵犯原告所有的涉案注冊商標專(zhuān)用權。”[21]實(shí)踐中形成的該種處理案件的基本邏輯是：混淆乃是由生產(chǎn)者直接造成的，銷(xiāo)售者僅因其行為性質(zhì)而不依其行為所造成的結果承擔商標侵權責任。
受上述審判邏輯的影響，法院在判斷商標侵權時(shí)，往往僅以商品和商標自身的相似性來(lái)判斷混淆與否，而不考慮該種商品是否已經(jīng)進(jìn)入到商品的流通領(lǐng)域。在審理以“定牌加工”[22]方式出口產(chǎn)品的行為是否構成商標侵權的案件時(shí)，上述邏輯體現得尤為突出：在將商標使用侵權限定在生產(chǎn)領(lǐng)域的認識下，即使該種產(chǎn)品沒(méi)有在國內銷(xiāo)售，但是由于“定牌加工”的方式包含了貼附商標的行為，即已構成使用侵權，因此很多法院傾向于認定該種行為侵犯了國內商標權[23]。這種做法受到了批評，因為從實(shí)際效果來(lái)看，“加工的商品全部都銷(xiāo)往國外，并未投放國內市場(chǎng)，OEM企業(yè)其實(shí)并未與國內商標權人在商標法的法域內形成市場(chǎng)競爭關(guān)系”，{38}27也不會(huì )給消費者造成混淆。法院在實(shí)踐中也不斷地進(jìn)行反思，“某些法院認為商標的基本功能，是使消費者區分商品或服務(wù)的來(lái)源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標專(zhuān)用權的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內銷(xiāo)售，所以不存在侵犯中國商標權問(wèn)題。”{39}這種處理方式顯然強調了銷(xiāo)售商品行為才是導致混淆的原因，與前文所述的審判邏輯已經(jīng)差之千里。
在我國，銷(xiāo)售商品行為被人為地獨立出來(lái)并附加在一個(gè)基本侵權行為之上，雖然是為了區分不同領(lǐng)域發(fā)生的商標侵權行為，但是其導致的司法實(shí)踐中的做法，忽視了對銷(xiāo)售商品行為本質(zhì)的認識，扭曲了商標侵權認定的基本邏輯。如前文所述，按照各國法律的規定，銷(xiāo)售商品行為屬于商標使用的范疇，其本身就是商標使用侵權行為的表現之一，該行為本身即足以導致混淆。這種人為地割裂銷(xiāo)售商品行為與混淆之間聯(lián)系的方法并不足取。在司法實(shí)踐中，上述基本邏輯并非一貫地影響著(zhù)法院判決，有些案件中，法院看到了銷(xiāo)售商品行為可能造成混淆的本質(zhì)，并以此為由進(jìn)行裁判。例如，在“報喜鳥(niǎo)公司與吳遠軍商標權糾紛案”中，法院指出，被告 “銷(xiāo)售帶有‘香港報喜鳥(niǎo)國際集團服飾有限公司’字樣的服裝的行為會(huì )誤導消費者并產(chǎn)生混淆……侵犯了報喜鳥(niǎo)公司的商標專(zhuān)用權”[24]。這種解釋的理論依據在于，“根據目的解釋?zhuān)虡朔ㄉ系纳虡耸褂�，應當是為了�?shí)現商標功能的使用。商標……只有在商品進(jìn)入流通領(lǐng)域時(shí)，才需要通過(guò)商標表彰自己的商品……因此，商標法上的商標使用，應當是與商品流通相聯(lián)系的使用……”{27}73基于此種認識，銷(xiāo)售商品行為構成商標侵權的應包括為該行為可能導致混淆的產(chǎn)生這一要件。
（三）限制了法律解釋的空間
將商標使用限定在生產(chǎn)領(lǐng)域，同時(shí)將銷(xiāo)售商品行為獨立進(jìn)行規定，限制了法律解釋的空間。按照上述邏輯，流通領(lǐng)域的商標侵權只能由關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的規定進(jìn)行控制，因此，關(guān)于商標權對商品流通控制到何種程度的爭論不休。例如，對于搭贈行為是否屬于銷(xiāo)售的爭論，反映出銷(xiāo)售一詞含義的有限性。在“北京市糖業(yè)煙酒公司訴北京美廚食品有限公司侵犯商標權糾紛案”中，法院指出，被告“將侵犯……注冊商標專(zhuān)用權的綿白糖以贈品的方式放人其銷(xiāo)售的方便面包裝箱中進(jìn)行銷(xiāo)售，其目的在于促銷(xiāo)自己的商品，并由此獲得更多的商業(yè)利潤。……搭贈行為本身仍然是一種銷(xiāo)售行為……”[25]上述做法看到了銷(xiāo)售商品行為“轉移商品所有權”的本質(zhì)特征，其擴張解釋的做法值得稱(chēng)道。但是，對于那些不具有這種特征的行為能否納入到銷(xiāo)售的控制范圍內則不無(wú)疑問(wèn)。有觀(guān)點(diǎn)主張對這里的“銷(xiāo)售”作廣義理解，“既包括流通領(lǐng)域中的可能產(chǎn)生商品所有權轉移的零售、批發(fā)、交換、出口等行為，也應包括以做廣告、在商店櫥窗中陳列或在展銷(xiāo)會(huì )上展出等方式作出銷(xiāo)售商品的意思表示的行為”。{40}233這里，由于許諾銷(xiāo)售的行為只是一種意思表示行為，而并非轉移商品所有權的行為，將其解釋為銷(xiāo)售商品行為顯然欠妥。另外，關(guān)于進(jìn)口，特別是關(guān)于平行進(jìn)口的問(wèn)題，有觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)認識到，將出口行為解釋為銷(xiāo)售是可以的，但是將進(jìn)口解釋為銷(xiāo)售則理由不足[26]。上述行為不能在商標使用侵權中找到自己的地位，亦無(wú)法通過(guò)對銷(xiāo)售商品行為的擴大解釋將其納入進(jìn)來(lái)，因此便只能求助《商標法》第52條第5項“給他人的注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的”行為的規定，可以將進(jìn)口權歸人該項進(jìn)而包括平行進(jìn)口的情形。{41}94然而這種解釋仍需以其給商標權人造成侵害為理由，適用兜底條款應屬無(wú)奈之舉。
（四）無(wú)法解釋商標權窮竭問(wèn)題
所謂權利窮竭（或稱(chēng)權利用盡），“是指享有某種知識產(chǎn)權保護的產(chǎn)品，由知識產(chǎn)權人或其所許可的人首次銷(xiāo)售或通過(guò)其他方式轉移給他人以后，知識產(chǎn)權人即無(wú)權干涉該產(chǎn)品的使用和流通”，{24}247“商標權用盡的原則主要是防止商標權人依據商標專(zhuān)用權而控制商品的銷(xiāo)售，妨礙商品的自由流通”。 {42}198商標權窮竭是以相關(guān)產(chǎn)品投入市場(chǎng)時(shí)具有合法授權為前提的，反過(guò)來(lái)，如果未經(jīng)商標權人授權，對于非法投入市場(chǎng)的產(chǎn)品，商標權人當然有權阻止其銷(xiāo)售。這是商標權中包含對銷(xiāo)售商品行為的控制權的明證。例如，《歐共體商標條例》第13條“共同體商標的權利窮竭”規定：“共同體商標所有人無(wú)權禁止由其或經(jīng)其同意，已投放共同體市場(chǎng)標有該商標的商品使用共同體商標。”有學(xué)者指出，“結合《歐共體商標條例》第9條對共同體商標權內容的規定看……歐盟所謂的商標權窮竭指的是商標權人對商標商品銷(xiāo)售權尤其是在該商標名下進(jìn)出口商品的權利的窮竭”。{43}26如果商標權中不存在對銷(xiāo)售產(chǎn)品行為的控制權，則不會(huì )存在商標權的權利窮竭問(wèn)題[27]。
一般認為，“《商標法》第52條采用了認定侵權行為的方法對商標權的內容作出規定”。{44}112將銷(xiāo)售商品行為作為獨立類(lèi)型的商標侵權行為，影響到了對《商標法》商標權中是否包含對銷(xiāo)售產(chǎn)品行為的控制權的解釋問(wèn)題�，F有的理論均用第52條第1項來(lái)說(shuō)明商標禁止權的范圍。但是，將《商標法》第52條第1項作為商標禁止權解釋存在以下問(wèn)題：即該項中的“使用”應作狹義的理解，并不包括銷(xiāo)售商品行為。因此，《商標法》第51條關(guān)于商標使用權的規定中的使用則亦不應包括銷(xiāo)售商品行為在內。如果僅將商標使用限定在生產(chǎn)環(huán)節，那么就不存在商標權的窮竭問(wèn)題，因為商標權人無(wú)法控制商品的流通。但是，如果以關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的規定解釋商標權窮竭問(wèn)題，就面臨著(zhù)商標使用權條款和商標禁止權條款中“使用”含義不一致的問(wèn)題。因此只能得出商標權的效力不包含對銷(xiāo)售產(chǎn)品行為的控制的結論，這就無(wú)法解釋商標權的權利窮竭問(wèn)題。
在我國商標權中不包含對銷(xiāo)售商品行為的控制權的前提下，有觀(guān)點(diǎn)認為，商標權的窮竭不是銷(xiāo)售商品的權利，而是“禁止他人在再銷(xiāo)售的商品上使用商標權人的注冊商標的權利，實(shí)際上仍屬于商標權所具有的禁止權的范疇”。{11}244這種解釋無(wú)法自圓其說(shuō)。因為權利窮竭是為了解決知識產(chǎn)權的專(zhuān)有性與有形商品的自由流通之間的矛盾而對知識產(chǎn)權施加的一種限制[28]。認為商標權中窮竭的是禁止使用權的觀(guān)點(diǎn)在解釋上頗費周折，倘若商標權中不存在對銷(xiāo)售商品行為的控制權，那么也就不存在所謂的權利窮竭問(wèn)題，因為單純的不包含銷(xiāo)售商品行為含義的使用不會(huì )產(chǎn)生阻礙商品自由流通的影響，此時(shí)再以禁止使用為理由主張商標權的窮竭問(wèn)題，無(wú)異于再次以使用的概念涵蓋銷(xiāo)售商品行為，“在再銷(xiāo)售的商品上使用商標”與“附著(zhù)該商標的商品的再次銷(xiāo)售”在本質(zhì)上是相同的，對二者進(jìn)行區分只不過(guò)是一種文字游戲而已。另外，如果認為是禁止權的窮竭，也無(wú)法解釋反向假冒的問(wèn)題，而只能認為“商標權用盡原則不適用于反向假冒行為”。{45}145 承認銷(xiāo)售權的存在并將商標權的窮竭限制在此范圍內，則可以很好地解釋反向假冒的問(wèn)題，因為在商標上貼附商標的權利并未隨著(zhù)商品的首次銷(xiāo)售而窮竭。
五、結論和建議
《商標法》關(guān)于商標侵權類(lèi)型的規定，關(guān)系到商標權保護體系乃至商標權利體系的構建問(wèn)題。近年來(lái)，對《商標法》第52條關(guān)于商標侵權行為類(lèi)型的規定存在問(wèn)題的討論，已經(jīng)展開(kāi)。例如，有觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)指出該條第3項的規定在本質(zhì)上應屬于間接侵權的行為。{10}119-122但是，關(guān)于銷(xiāo)售商品行為的定性問(wèn)題卻鮮有論及，即使有所涉及也不過(guò)是只言片語(yǔ)。我國《商標法》將銷(xiāo)售商品行為納入商標侵權行為的歷程和立法格局，表明其對銷(xiāo)售商品行為在經(jīng)濟運行所處環(huán)節上有別于商標使用行為的樸素認識。銷(xiāo)售商品行為的獨立化進(jìn)而導致商標權中不包括銷(xiāo)售權的尷尬局面，造成了《商標法》中商標侵權體系和商標權利體系的紊亂，對司法實(shí)踐也產(chǎn)生了重大的影響。鑒于銷(xiāo)售商品行為在本質(zhì)上屬于商標使用行為，以及將其獨立化出現的若干危險，本文建議還原銷(xiāo)售商品行為屬于商標使用、銷(xiāo)售商品侵權屬于商標直接侵權的本質(zhì)。須擺脫傳統觀(guān)念的制約，建立《商標法》自有的商標使用概念，以其涵蓋銷(xiāo)售商品行為。惟其如此，方能理順商標權利內容以及商標侵權類(lèi)型體系的內在邏輯。
注釋:
[1]1982年《商標法》第38條關(guān)于商標侵權行為的列舉，僅包括以下三種行為，即（1）未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（2）擅自制造或者銷(xiāo)售他人注冊商標標識的；（3）給他人的注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的。
[2]根據1992年12月22日國家工商行政管理局局長(cháng)劉敏學(xué)在第七屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第29次會(huì )議上《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說(shuō)明》，此次修法的內容主要涉及：（1）將服務(wù)商標納入保護范圍，（2）增強規定不得以地名作為商標，（3）簡(jiǎn)化商標注冊的申請手續，（4）增加對商標使用許可的要求，（5）延長(cháng)對注冊商標提出爭議的期限，以及（6）增加撤銷(xiāo)欺騙性注冊商標的規定，等等。
[3]1993年2月15日全國人大法律委員會(huì )副主任委員顧明在第七屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第30次會(huì )議上《全國人大法律委員會(huì )關(guān)于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉審議結果的報告》。
[4]此前，最高人民檢察院于1986年發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理的經(jīng)濟檢察案件立案標準的規定（試行）》中曾明確指出，“有意銷(xiāo)售假冒商標的商品”的，應當以假冒商標罪立案。
[5]1997年《刑法》第214條將“違法所得”修改為“銷(xiāo)售金額”，將“可以并處或者單處罰金”修改為“并處或者單處罰金”。
[6]另外，關(guān)于視為商標侵權，臺灣地區“商標法”第62條列舉了以下兩種行為：（1）“減損著(zhù)名注冊商標之識別性或信譽(yù)者11”；（2）“以他人注冊商標表彰自己營(yíng)業(yè)主體或來(lái)源之標識”。
[7]《商標法》第51條規定：“注冊商標的專(zhuān)用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”
[8]從商標直接侵權與間接侵權劃分嚴格的二元性的角度，商標間接侵權概念具有廣泛性的特點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)主張，商標間接侵權是“指直接侵害之鄰接行為，而有妨害注冊商標功能者。例如對于以不正當手段為商業(yè)上之搭便車(chē)而竊取他人營(yíng)業(yè)信譽(yù)者，亦可藉商標不正當競爭之取締，擴大商標保護之范圍。蓋商標之不正當競爭，實(shí)乃商標權侵害之另類(lèi)態(tài)樣。”曾陳明汝、蔡明誠：《商標法原理（修訂第3版）》，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第123頁(yè)。
[9]參見(jiàn)美國《蘭哈姆法》第32條、《歐盟商標條例》第5條。
[10]美國第三巡回上訴法院在1994年Am. Tel＆Tel. Co. v.Winback and Conserve Program, Inc.一案中指出：“蘭哈姆法任何一處均沒(méi)有規定商標間接侵權責任，相反的，該法的語(yǔ)言?xún)H僅指向直接侵權者。”（42 F.3d 1421，1429）.
[11]See Star Fin. Servs. Inc. v. AASTAR Mortgage Corp，89 F. 3d5, 9（1st Cir. 1996）；Venture Tape Corp. v. Mcgills Glass, 540 F. 3d56（1st Cir. 2008）；Hearts on the Fire Company, LLC v. Blue Nile,INC, 603 F. Supp. 2d 274，280（Dis. Mass.，2009）.
[12]例如，《專(zhuān)利法》規定專(zhuān)利權人享有制造、使用、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口專(zhuān)利產(chǎn)品或者專(zhuān)利方法的權利，第60條規定：“未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，實(shí)施其專(zhuān)利，即侵犯其專(zhuān)利權……”系對直接侵權行為的概括；《著(zhù)作權法》規定著(zhù)作權人享有發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發(fā)行權、出租權、放映權等權利，第47、48條規定“有下列侵權行為的”，亦與著(zhù)作權的內容相對應地具體列舉了直接侵權行為。
[13]該款規定了禁止在同種產(chǎn)品上使用相同商標的行為，在相同或者近似商品上使用相同或者近似商標并可能導致混淆的行為，以及在不相近似的商品上使用相同或近似商標損害了該商標顯著(zhù)性或聲譽(yù)的行為。
[14]參見(jiàn)《英國商標法》第10條，《德國商標和其它標志保護法》第14條。
[15]在《商標法》第二次修改之前，“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品”顯然是假冒注冊商標的幫助行為，其性質(zhì)屬于間接侵權不言而喻。
[16]上述觀(guān)念的形成，由于刑法上對假冒注冊商標罪和銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的商品罪的劃分變得更加堅不可摧。在刑法上，銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的商品罪屬于假冒注冊商標罪的下游犯罪。刑法學(xué)界對規定該罪的意義一般會(huì )做如下的論述：“……沒(méi)有銷(xiāo)售這個(gè)環(huán)節，假冒注冊商標的行為人就不可能賺錢(qián)。……銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的商品……在經(jīng)濟上直接支持了假冒注冊商標的犯罪分子……必須嚴厲打擊銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的商品的行為，否則假冒注冊商標犯罪就有生存的條件。”黨建軍：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003版，第27頁(yè)。
[17]需要說(shuō)明的是，《商標法》并未明確將混淆作為商標侵權的判斷標準，而是采用商標相同或近似的標準。雖然兩種標準在操作上存在較大的區別，但是本文為了表述的方便，將判斷商標侵權的基本方法均稱(chēng)為混淆的標準。
[18]參見(jiàn)本文第二部分（二）。
[19]“廣東法利鱷魚(yú)服飾有限公司與拉科斯特股份有限公司（LA-COSTE）侵犯商標專(zhuān)用權糾紛上訴案”，北京市高級人民法院（2012）高民終字第1235號民事判決書(shū)。
[20]“廣東某某文化股份有限公司訴劉甲侵害商標權糾紛案”，長(cháng)沙市中級人民法院（2011）長(cháng)中民五初字第0652號民事判決書(shū)。
[21]“四川臨邛（集團）實(shí)業(yè)有限公司與重慶華博傳媒有限公司等侵犯商標專(zhuān)用權糾紛上訴案”，重慶市高級人民法院（2011）渝高法民終字第00280號民事判決書(shū)。
[22]“定牌加工”，又稱(chēng)“貼牌加工”、“貼牌生產(chǎn)”、“定牌生產(chǎn)”等，英文名稱(chēng)為是Original Equipment Manufacture（OEM），系指加工方為定作方加工貼附特定商標的商品并將該商品交付給定作方，定作方根據合同獲取加工費的貿易方式。這種貿易方式為我國東南沿海一帶的小企業(yè)所廣泛采用。
[23]另外，目前“行政執法機關(guān)普遍認定OEM行為侵犯了國內商標權：只要未經(jīng)國內商標注冊人許可，在同一種或者類(lèi)似商品上標注了與注冊商標相同或者近似的商標，就侵犯了國內商標權，至于工商品是否在中國銷(xiāo)售則無(wú)關(guān)緊要……”易建雄：《OEM商標侵權糾紛處理的態(tài)度選擇—遵循“從結果出發(fā)”的思維方式》，載《知識產(chǎn)權》2009年第3期，第25頁(yè)。
[24]“報喜鳥(niǎo)公司與吳遠軍商標權糾紛案”，湖北省高級人民法院（2003）鄂民三終字第6號民事判決書(shū)，轉引自程永順：《侵犯商標權判例》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第178頁(yè)。
[25]“北京市糖業(yè)煙酒公司訴北京美廚食品有限公司侵犯商標權糾紛案”，北京市高級人民法院（2001）高知終字第43號民事判決書(shū)。
[26]出口與銷(xiāo)售均屬于轉移商品所有權的行為，但是，進(jìn)口行為卻與銷(xiāo)售相反，是意圖獲得商品所有權的行為。張耕：《商業(yè)標志法》，廈門(mén)大學(xué)出版社2006版，第234頁(yè)。
[27]有觀(guān)點(diǎn)指出，“如果說(shuō)商標權窮竭存在的話(huà)，那么也是商標權對商標商品銷(xiāo)售權的窮竭，此銷(xiāo)售權并不屬于商標權的內容……從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，商標權本身也不會(huì )窮竭”。參見(jiàn)李亮：《在商標領(lǐng)域，是通行權利窮竭還是權利限制？》，載《法治研究》2008年第1期，第76頁(yè)。
[28]需要注意的是，權利窮竭并非指知識產(chǎn)權全部?jì)热莸母F竭，在著(zhù)作權法中，窮竭的是發(fā)行權；在專(zhuān)利法中，窮竭的是銷(xiāo)售權。
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